Har du kontroll på hvem du lovlig kan markedsføre til? Hvem er "andre institusjonelle investorer"?

For virksomheter som driver salg av finansielle instrumenter er skillet mellom profesjonelle og ikke-profesjonelle kunder sentralt. Er du én av mange som har vært i tvil om en potensiell investor faller inn under betegnelsen «andre institusjonelle investorer som har som hovedvirksomhet å investere i finansielle instrumenter«? I så fall kan dette nyhetsbrevet være nyttig for deg.

Verdipapirhandelloven (vphl.) § 10-6 (1) definerer hvem som er profesjonelle kunder. Lovens system er slik at de kunder som ikke er profesjonelle i utgangspunktet er å anse som ikke-profesjonelle. Skillet har betydning i en rekke sammenhenger og for registrerte AIF-forvaltere er det særlig viktig. Registrerte AIF-forvaltere kan kun markedsføre fond til profesjonelle kunder slik disse defineres av vphl., og ifølge Finanstilsynet kan de ikke selv forestå omklassifisering fra ikke-profesjonell til profesjonell kunde, der det er et alternativ. Dette må gjøres av et verdipapirforetak. I et slikt perspektiv blir det viktig å ha klart for seg hvem som etter loven defineres som profesjonelle kunder.

Én praktisk kategori av profesjonelle kunder er «andre institusjonelle investorer som har som hovedvirksomhet å investere i finansielle instrumenter, […], jf. iht. vphl. § 10-6 (1) nr. 4. Vi opplever at praktiseringen av bestemmelsen er ulik fra foretak til foretak, og at hvem som anses omfattet av klassifiseringsalternativet derfor kan variere. Lovens forarbeider gir liten eller ingen veiledning om det nærmere innholdet, og det har for øvrig kommet lite veiledning gjennom tilsynspraksis.

Tilbake i 2008 redegjorde Finansdepartementet i brev for deres forståelse av dagjeldende bestemmelse som tilsvarer dagens vphl. § 10-6 (1) nr. 4. Det ble fremholdt at bestemmelsens rekkevidde er begrenset og at det ligger noe kvalitativt mer i begrepet «institusjonell investor» enn at investeringsvirksomheten er formalisert gjennom selskapsdannelse uten personlig ansvar for deltakerne. At investoren er en juridisk person, er imidlertid en forutsetning. Videre er det etter departementets oppfatning avgjørende at «investoren ved sitt vedtektsfestede formål, sin løpende virksomhet, historikk, erfaring, kunnskap og ekspertise, åpenbart fremstår for omverdenen som en profesjonell kunde, uten at de kvantitative krav etter § 10-2 bokstav b (någjeldende vphl. § 10-6 (1) nr. 2[1]) er oppfylt».

Gjennom tilsynsrapporter til flere verdipapirforetak etter tematilsyn om plassering av unoterte aksjer og obligasjoner har vi nå fått ytterligere forståelse for hvordan tilsynsmyndighetene forventer at klassifiseringsalternativet «andre institusjonelle investorer som har som hovedvirksomhet å investere i finansielle instrumenter» skal forstås og praktiseres.[2]

I tillegg til momentene som Finansdepartementet fremhever, presiserer Finanstilsynet at det vil ha formodningen mot seg at en kunde oppfyller vilkårene dersom kunden ikke oppfyller vilkårene for omklassifisering etter vphl. § 10-7 og 10-8[3]. Finanstilsynet understreker videre at klassifiseringsalternativet etter deres syn har et snevert anvendelsesområde, og at bruken må bero på en konkret vurdering av den aktuelle kunden. «Kvalitative vurderinger knyttet til kundens vedtektsfestede formål og faktiske virksomhet samt beslutningstagernes kunnskap og erfaring knyttet til de aktuelle finansielle instrumentene må være avgjørende.»

Det fremkommer av tilsynsrapportene at foretakene velger relativt lik fremgangsmåte for å imøtekomme Finanstilsynets krav. Som et eksempel fremhever vi et av foretakenes nye rutiner hvor følgende skal inngå i vurderingen av oppfyllelse av kravet til «andre profesjonelle investorer«[4]:

Kunden må ha vedtektsfestet formål om å investere i finansielle instrumenter
Kunden må minst ha MNOK 50 investert i finansielle instrumenter
Beslutningstakerne i selskapet må ha lang kunnskap og erfaring fra investeringer i finansielle instrumenter.
Det skal gjøres oppslag i aksjonærregisteret for å se hvor aktiv kunden er
Det skal foretas gjennomgang av regnskap for å se nærmere på balansen til kunden og konstatere at inntektsgrunnlaget er finansinntekter

Til dette kommenterte Finanstilsynets at «Foretaket har etablert et hensiktsmessig sett av vurderingskriterier for å konkretisere rekkevidden av vphl. § 10-6 nr. 4. Finanstilsynet forstår Foretakets kriterier slik at de kvalitative vurderingene er avgjørende og at det ene kvantitative kriteriet knyttet til størrelsen på kundens finansielle portefølje er lagt inn for ytterligere å snevre inn utfallsrommet. Selv om det er ikke noe juridisk grunnlag i den gjeldende bestemmelsen for en slik kvantitativ grense, så har ikke Finanstilsynet innvendinger mot at dette kan inngå i en samlet vurdering, så lenge det er de kvalitative vurderingene som er avgjørende«.

Vi anbefaler:

Basert på uttalelsene fra myndighetene er det vår anbefaling at:

Registrerte AIF-forvaltere oppdaterer sine rutiner for kundeklassifisering, basert på det som fremkommer over, dersom det er behov for det. Adgangen til å klassifisere kunder som profesjonelle etter vphl. § 10-6 (1) nr. 4 skal være snever.
Rutinene og vurderingen av det enkelte tilfellet skal baseres hovedsakelig på en kvalitativ vurdering. Kvantitative kriterier, som terskelverdier på investeringsportefølje, kan tas inn som tilleggskriterier, men tillegges mindre vekt. I rapportene ser vi variasjon på terskelverdier på investeringsporteføljen på mellom MNOK 30 og 50.
Kundens vedtektsfestede formål og faktiske virksomhet samt beslutningstagernes kunnskap og erfaring knyttet til de aktuelle finansielle instrumentene må være avgjørende.
Enhver vurdering som har resultert i at en kunde har blitt klassifisert innunder kategorien for «andre institusjonelle investorer», i henhold til vphl. § 10-6 (1) nr. 4 dokumenteres.

Nyhetsbrevet er skrevet av
Trine Waag Kanestrøm

Alexander Lund

Magnus S. Gyllensten

Fotnoter

[1] Store foretak som oppfyller minst to av følgende krav til størrelse på foretaksnivå:

a. regnskapsmessig balanse på et beløp i norske kroner som minst svarer til 20 000 000 euro

b. årlig netto omsetning på et beløp i norske kroner som minst svarer til 40 000 000 euro

c. egenkapital på et beløp i norske kroner som minst svarer til 2 000 000 euro

[2] Tilsynsrapporter – Clarkson Project Finance AS datert 11.01.2024, Arctic Securities datert 13.03.24, Pareto Securities AS datert 13.03.24 og Fearnley Securities AS

[3] § 10-7 (2): En ikke-profesjonell kunde kan be om å bli behandlet som en profesjonell kunde dersom minst to av følgende tre kriterier er oppfylt:

kunden har foretatt transaksjoner av betydelig størrelse på det relevante marked gjennomsnittlig ti ganger per kvartal i de foregående fire kvartaler,
størrelsen på kundens finansielle portefølje (kontantbeholdning og finansielle instrumenter) overstiger et beløp i norske kroner som svarer til 500 000 euro,
kunden arbeider eller har arbeidet innen finansiell sektor i minst ett år i stilling som krever kunnskap om de relevante transaksjoner eller investeringstjenester

Advokatfirmaet CLP DA