Kapitalforvaltning – Hva innebærer arbeidsmiljølovens nye konsernregler for PE-fond?

Den 9. mars 2023 vedtok Stortinget endringer i arbeidsmiljøloven som vil få betydning for en rekke PE-fond og deres forvaltere. Endringene utvider arbeidsgiveransvaret i konsernforhold og medfører at foretak som inngår i samme konsern får flere felles plikter på tvers av de juridiske enhetene, blant annet ved nedbemanning og spørsmål om arbeidstakers rett til ansettelse fremfor andre, den såkalte fortrinnsretten. Dette stiller krav til gode rutiner på tvers av konsernet og medfører nye arbeidsoppgaver for forvaltere. Lovendringene trer i kraft fra 1. januar 2024.

Reglene har primært til hensikt å endre praksis i konsern som i realiteten utgjør én økonomisk enhet og hvor konsernselskapene i større eller mindre grad har en relasjon til hverandre. Endringene rammer imidlertid også konsern der konsernselskapene ikke har noe med hverandre å gjøre utover et felles morselskap, typisk PE-fond.

Med konsern menes morselskap og ett eller flere datterselskap, der morselskapet gjennom avtale eller eierskap har bestemmende innflytelse over datterselskapet. Et morselskap skal alltid anses for å ha bestemmende innflytelse hvis det eier så mye av datterforetaket at det representerer flertallet av de stemmer som skal avgis på generalforsamlingen eller tilsvarende organ, eller har rett til å velge eller avsette mer enn halvparten av medlemmene i datterselskapets styre. For PE-fond vil dette som utgangspunkt være når et morselskap er majoritetseier eller gjennom avtalemessige konstruksjoner har kontroll over porteføljeselskapene. Om konsernspissen, eller fondet, spiller en aktiv eller passiv rolle i ledelsen og organiseringen av datterselskapene, har ingen betydning.

Lovgiver har presisert i forarbeidene at reglene også vil omfatte konsern der morforetaket er utenlandsk, men reglene gjelder kun for de norske konsernforetakene.

Oppsummering av noen av de viktigste endringene som ventes følger her:

Nye informasjons- og drøftelsesplikter

Det innføres informasjons- og drøftelsesplikter på konsernnivå for konsern som til sammen sysselsetter minst 50 arbeidstakere. Endringene innebærer at morselskapet plikter å etablere rammer for samarbeid, informasjon og drøfting mellom selskapene i konsernet og arbeidstakerne i konsernet, eksempelvis gjennom et samarbeidsorgan, der både ledelsen og arbeidstakerne i de ulike konsernselskapene er representert. Ettersom pliktene først inntreffer der konsern til sammen sysselsetter minst 50 ansatte må forvaltere av PE-fond med bestemmende innflytelse i norske selskap til enhver tid ha oversikt over alle datterselskaper og antall ansatte. Der hvor reglene slår inn må det etableres rammer for samarbeid som beskrevet.

Rekkevidden av de norske datterforetakenes informasjons- og drøftelsesplikter er noe uklare der morforetaket er utenlandsk.

Plikten til å tilby annet passende arbeid utvides

Arbeidsgivers plikt til å tilby annet passende arbeid for at en oppsigelse begrunnet i virksomhetens forhold skal anses som saklig begrunnet utvides ved regelendringen, og vi nå gjelde hele arbeidsgivers konsern på oppsigelsestidspunktet.

Plikten gjelder imidlertid kun ledige stillinger som arbeidstaker er kvalifisert til, og konsernselskapenes plikt er sekundær til arbeidsgivers. Dette betyr at konsernselskapene kun plikter å tilby annet passende arbeid dersom arbeidsgiver ikke har annet passende arbeid å tilby arbeidstaker. Hvis det er tilfelle, plikter arbeidsgiver å undersøke om det finnes aktuelle stillinger i konsernet og konsernselskapene plikter å tilby aktuelle stillinger selv om arbeidstaker ikke er den best kvalifiserte til stillingen.

Det vil være mulig å avgrense kretsen av konsernselskap som omfattes av plikten til å tilby annet passende arbeid dersom det er saklig begrunnet, og både behovet og kriteriene for slik avgrensning er diskutert med arbeidstakernes tillitsvalgte før arbeidsgiver fatter endelig beslutning om dette. Eksempler på saklige begrunnede avgrensninger som lovgiver nevner er geografiske forhold, bransje og sektor. For PE-fond vil slik avgrensning kunne være praktisk dersom PE-fondet har investeringer i ulike bransjer, sektorer eller geografiske områder.

Arbeidstakers fortrinnsrett utvides

Arbeidstakers fortrinnsrett i ett år fra oppsigelsestidens utløp ved oppsigelse begrunnet i virksomhetens forhold utvides til å gjelde alle foretak som inngår i arbeidsgivers konsern til enhver tid, inkludert eventuelle endringer eller utvidelser etter oppsigelsestidspunktet.

I likhet med plikten til å tilby annet passende arbeid, gjelder arbeidstakers fortrinnsrett kun ledige stillinger som arbeidstaker er kvalifisert til, og den er videre sekundær på konsernnivå. Dette betyr at arbeidstaker først og fremst har fortrinnsrett til stillinger i arbeidsgiver, deretter i konsernselskaper. Fortrinnsretten på konsernnivå bortfaller dersom arbeidstaker ikke aksepterer tilbud om annet passende arbeid, mens fortrinnsretten i arbeidsgiver består så lenge arbeidstaker ikke har blitt tilbudt annet passende arbeid i arbeidsgiver.

Konsernselskap med ledige stillinger plikter ikke å kontakte enhver person med fortrinnsrett på konsernnivå, men plikter å tilgjengeliggjøre informasjon om ledige stillinger på en hensiktsmessig måte.

Utvidelsen av arbeidstakers fortrinnsrett har også betydning for formkravene til oppsigelser begrunnet i virksomhetens forhold. Slike oppsigelser må inneholde opplysninger om arbeidstakers fortrinnsrett på konsernnivå og opplysninger om hvilke selskap som inngår i konsernet på oppsigelsestidspunktet.

De nye reglene vil stille større krav til samhandling mellom konsernselskap som i praksis vil bety nye oppgaver for forvaltere av norske fond som blir direkte omfattet av regelverket. Også forvaltere av utenlandske fond vil bli indirekte berørt der fondet har norske porteføljeselskap. Slike forvaltere bør tilrettelegge for at porteføljeselskapene skal kunne overholde sine forpliktelser.

Det må etableres gode rutiner for å forhindre unødvendig omstendelige nedbemanningsprosesser og for dokumentasjon av konsernets oppfyllelse av forpliktelsene. Dette for å unngå at oppsigelser i nedbemanningsprosesser kjennes ugyldige og at andre konsernselskap misligholder sin plikt til å tilgjengeliggjøre og tilby oppsagt arbeidstaker stilling som vedkommende har fortrinnsrett til.

Rutinene bør sikre at forvalter løpende holder oversikt over hvilke selskap som inngår i konsern under PE-fondet. Det er viktig å merke seg at i tillegg til at PE-fondet selv gjennomfører kjøp og salg av selskaper kan også PE-fondenes datterselskaper drive slik virksomhet, noe som vil påvirke hvilke selskaper som anses som konsernselskaper til enhver tid. Det kan være fornuftig at forvalter utpeker en funksjon eller medarbeider som løpende holder oversikt over hvilke selskap som inngår i konsernet og som onboarder nye selskaper til konsernets rutiner.

I tillegg kan det være fornuftig å ha en kontaktperson i hvert konsernselskap under PE-fondet. Kontaktpersonen bør rapportere til forvalter jevnlig (månedlig eller kvartalsvis) og ved eventuelle endringer som påvirker konsernets forpliktelser. Slik rapportering kan inneholde oversikt og informasjon om antall ansatte, hvorvidt konsernselskapet har kjøpt eller solgt selskaper som påvirker konsernforpliktelsene, omstendigheter som kan ha betydning for konsernets informasjons- og drøftelsesplikter, hvorvidt det er planlagt nedbemanningsprosess(er), hvorvidt det finnes tidligere ansatte som har fortrinnsrett på konsernnivå (og i så fall for hvilken periode) og hvorvidt det er ledige eller nye stillinger planlagt.

CLPs kapitalforvaltningsteam ved Alexander S. Lund og Trine Waag Kanestrøm, samt arbeidsrettsteam ved Julie Reinfjord, Lars Martin Sandanger og Fred Arthur Andersen følger utviklingen tett og hjelper deg gjerne med implementering av nytt regelverk.

Lovvedtak og forarbeidene til endringene er tilgjengelige her.

Bilde: Shutterstock