Arbeidsrett – nye konsernregler og endring av arbeidstakerbegrepet

Den 9. mars 2023 vedtok Stortinget endringer i arbeidsmiljøloven som innebærer at arbeidsgiveransvaret i konsernforhold utvides og at arbeidsmiljølovens arbeidstakerbegrep strammes inn. Lovendringene trer i kraft fra 1. januar 2024 og får stor betydning for mange arbeidsgivere, særlig arbeidsgivere som inngår konsern.

Utvidelse av arbeidsgiveransvaret i konsernforhold

Stortinget har vedtatt en omfattende utvidelse av arbeidsgiveransvaret i konsernforhold som innebærer vesentlig inngrep i konsernforetakenes uavhengighet. Med konsern menes morforetak og ett eller flere datterforetak, der morforetaket har bestemmende innflytelse over datterforetaket. Lovgiver har presisert i forarbeidene at reglene også vil omfatte konsern der morforetaket er utenlandsk, men reglene gjelder kun for de norske konsernforetakene. Noen av de viktigste endringene er:

• Innføring av informasjons- og drøftelsesplikter på konsernnivå for konsern som til sammen sysselsetter minst 50 arbeidstakere –> morforetaket plikter å etablere rammer for samarbeid, informasjon og drøfting mellom foretakene i konsernet og arbeidstakerne i konsernet. Ettersom pliktene først inntreffer der konsern til sammen sysselsetter minst 50 ansatte, bør morselskapet ha oversikt over alle datterselskaper og antall ansatte.
• Arbeidsgivers plikt til å tilby annet passende arbeid for at en oppsigelse begrunnet i virksomhetens forhold skal anses som saklig begrunnet utvides til å gjelde hele arbeidsgivers konsern –> konsernforetakene plikter å tilby annet passende arbeid og arbeidsgiver får en undersøkelsesplikt, men mulighet for å innsnevre kretsen av foretak dersom det er saklig begrunnet.
• Arbeidstakers fortrinnsrett i oppsigelsestiden og ett år fra oppsigelsestidens utløp ved oppsigelse begrunnet i virksomhetens forhold utvides til å gjelde hele arbeidsgivers konsern –> konsernforetakene plikter å tilgjengeliggjøre informasjon om ledige stillinger på en hensiktsmessig måte.

Rekkevidden av de norske datterforetakenes informasjons- og drøftelsesplikter er noe uklare der morforetaket er utenlandsk.

Plikten til å tilby annet passende arbeid og arbeidstakers fortrinnsrett på konsernnivå får betydning i tilfeller der ett konsernforetak skal gjennomføre nedbemanningsprosess. Arbeidsgivers plikt til å tilby annet passende arbeid og arbeidstakers fortrinnsrett gjelder da for stillinger arbeidstaker er kvalifisert for i hele konsernet istedenfor kun det rettssubjektet arbeidstakeren er ansatt i. Plikten til å tilby annet passende arbeid gjelder alle konsernforetak på oppsigelsestidspunktet, mens arbeidstakers fortrinnsrett omfatter de foretak som inngår i konsernet til enhver tid, inkludert eventuelle endringer eller utvidelser etter oppsigelsestidspunktet. Arbeidsgivers plikt til å tilby annet passende arbeid og arbeidstakers fortrinnsrett på konsernnivå er imidlertid sekundært til virksomheten arbeidstakeren er eller var ansatt i.

For plikten til å tilby annet passende arbeid betyr dette at konsernforetakene ikke plikter å tilby annet passende arbeid på konsernnivå dersom arbeidsgiver tilbyr annet passende arbeid i virksomheten arbeidstaker er ansatt i. Som nevnt ovenfor, vil det være mulig å snevre inn kretsen av foretak i konsernet som er omfattet av plikten til å tilby annet passende arbeid dersom det er saklig begrunnet, for eksempel avgrensning på bakgrunn av geografiske forhold, bransje og sektor. Behovet og kriteriene for slik innsnevring må diskuteres med arbeidstakernes tillitsvalgte før arbeidsgiver fatter endelig beslutning om dette.

For arbeidstakers fortrinnsrett innebærer det at retten er sekundær at arbeidstaker først og fremst har fortrinnsrett til stillinger i arbeidsgiver. Fortrinnsretten på konsernnivå bortfaller dersom arbeidstaker ikke aksepterer tilbud om annet passende arbeid, mens fortrinnsretten i arbeidsgiver består så lenge arbeidstaker ikke har blitt tilbudt annet passende arbeid i arbeidsgiver. Konsernforetak med ledige stillinger plikter ikke å kontakte enhver person som har fortrinnsrett på konsernnivå, men plikter å tilgjengeliggjøre informasjon om ledige stillinger på en hensiktsmessig måte.

Lovendringene har også betydning for formkrav ved oppsigelser begrunnet i virksomhetens forhold. Slike oppsigelser må inneholde opplysninger om arbeidstakers fortrinnsrett på konsernnivå og opplysninger om hvilke foretak som inngår i konsernet på oppsigelsestidspunktet.

Lovendringene retter seg primært mot konsern som i realiteten utgjør én økonomisk enhet og hvor konsernforetakene i større eller mindre grad har en relasjon til hverandre. Endringene rammer imidlertid også konsern der konsernforetakene ikke nødvendigvis har noe med hverandre å gjøre utover felles morforetak, typisk ett investeringsfond. Dette innebærer at konsernforetak må samhandle og få på plass gode rutiner for dokumentering av konsernets oppfyllelse av forpliktelsene for å unngå at oppsigelser i nedbemanningsprosesser kjennes ugyldige og andre konsernforetak misligholder sin plikt til å tilgjengeliggjøre og tilby oppsagt arbeidstaker stilling som arbeidstaker har fortrinnsrett til.

Endring av arbeidstakerbegrepet og innføring av ny presumpsjonsregel

Arbeidsmiljøloven gjelder hovedsakelig personer definert som arbeidstakere. Klassifiseringen som arbeidstaker kan også få konsekvenser for personens og arbeidsgivers rettsstilling etter andre lover (pensjon, feriepenger, arbeidsgiveravgift mv). Det er derfor viktig å trekke grensen mellom ansettelsesforhold og andre tilknytningsformer, korrekt. For å trekke grensen skal det foretas en konkret helhetsvurdering der realiteten i tilknytningsforholdet er avgjørende.

Arbeidsmiljølovens forarbeider oppgir en rekke relevante momenter som igjen er blitt videreutviklet i rettspraksis over flere tiår. For å tydeliggjøre sentrale momenter vedtok Stortinget å endre arbeidstakerdefinisjonen i arbeidsmiljølovens § 1-8 fra «enhver som utfører arbeid i annens tjeneste» til «enhver som utfører arbeid for og underordnet en annen«. I tillegg ble det lovfestet at det skal legges vekt på om vedkommende løpende stiller sin personlige arbeidskraft til disposisjon og om vedkommende er underordnet en annens styring, ledelse og kontroll.

Lovendringen er ment som en kodifisering av dagens rettstilstand, men vil trolig innebære en bevisstgjøring av risikoen for omklassifisering av selvstendige oppdragstakere. Risikoen for omklassifisering øker også ved at Stortinget i tillegg vedtok ny presumpsjonsregel som innebærer at det foreligger et ansettelsesforhold med mindre virksomheten gjør det «overveiende sannsynlig» at det foreligger et selvstendig oppdragsforhold.

Ved virksomheters bruk av andre tilknytningsformer enn ansettelse, vil det være viktig å ha gode rutiner som sikrer at virksomheten alltid foretar grundige vurderinger av bruken og at disse vurderingene kan dokumenteres. Det er også viktig at virksomheten tilpasser avtalen til realiteten i tilknytningsformen, at avtalen inneholder gode beskrivelser av oppdraget som skal utføres og at avtalens reguleringer etterleves i praksis.

CLPs arbeidsrettsteam ved Julie Reinfjord, Lars Martin Sandanger og Fred Arthur Andersen følger utviklingen tett og hjelper deg gjerne med implementering av nytt regelverk.

Lovvedtak og forarbeidene til endringene er tilgjengelig her

Bilde: Shutterstock