Få fakta på bordet før rådet gis

Riktige og presise faktiske forutsetninger er av stor betydning for om spesialisert rådgivning treffer. Dette gjelder ikke bare for advokater, men også for andre som yter rådgivning, slik som for eksempel arkitekter, revisorer, finansielle rådgivere, rådgivende ingeniører, takstmenn osv. Konsekvensene av ikke å få de korrekte faktiske omstendighetene på bordet, kan føre til at rådene treffer feil. Det er ingen tjent med, og det kan i verste fall føre til skade eller rettstap for den som rådene er gitt til – med tilhørende spørsmål om ansvar for rådgiveren.

Uaktsomhetsansvaret for denne typen profesjonsutøvere omtales ofte som profesjonsansvaret. Det er ikke et eget ansvarsgrunnlag, men det gjelder en streng aktsomhetsnorm. I den såkalte «Takstmanndommen» (Rt-1995-1350) beskrev Høyesterett normen slik: «Det gjelder i utgangspunktet et strengt, ulovfestet uaktsomhetsansvar for profesjonsutøvere. Likevel er det et visst spillerom før atferd som kan kritiseres, må anses som erstatningsbetingende uaktsomhet.»

I en fersk dom fra Høyesterett (HR-2022-2010-A) ble BDO Advokater AS frifunnet for et erstatningskrav reist av Skandinaviska Enskilda Banken AB (publ) for anført uaktsom skatterådgivning.

Kjernespørsmålet i saken var advokaters plikt til å avklare de faktiske forutsetningene for rådgivningen, og hvilken betydning det har at det er tatt forbehold i den forbindelse.

Bakgrunnen for saken var i korthet: Europa Infrastruktur AS (EI) er et datterselskap av Skandinaviska Enskilda Banken AB (publ) Oslofilialen NUF (SEB). Formålet med etableringen av selskapet i 2008, var å investere i andeler i EQT Infrastructure Fund LP (fondet). I forbindelse med at skattemeldingen for 2015 ble utarbeidet, innhentet EI i april 2016 en vurdering fra BDO Advokater AS om den skatterettslige fritaksmetoden kunne legges til grunn ved vurderingen av utdelinger fra fondet som følge av gevinster ved aksjesalg.

BDO Advokater AS konkluderte i et notat med at fritaksmetoden fikk anvendelse, og at kun tre prosent av utdelingen fra fondet skulle beskattes som kapitalinntekt. Det ble imidlertid tatt uttrykkelig forbehold om at den skatterettslige vurderingen forutsatte at fondet var direkte eier av aksjene som ble realisert, det vil si at det ikke lå andre selskaper mellom aksjeinvesteringene og fondet. Det ble også tatt forbehold om andre forhold knyttet til faktum. I skattemeldingen for 2015 oppførte EI drøyt 45 millioner kroner i utbytte fra fondet. I tråd med advokatens råd om at kun tre prosent skulle beskattes, ble om lag 44 millioner ført til fradrag. En noe endret versjon av notatet ble lagt ved skattemeldingen. Ved et senere bokettersyn ble det avdekket at fondet ikke eide aksjene direkte, og fritaksmetoden var derfor ikke anvendelig. Skattemyndighetene traff deretter vedtak om økning av EIs alminnelige inntekt og tilleggsskatt. Erstatningskravet mot BDO Advokater AS gjaldt det økonomiske tapet som følge av tilleggsskatten.

Høyesteretts praksis i saker om profesjonsansvar viser at det med utgangspunkt i oppdraget må foretas en bred og sammensatt aktsomhetsvurdering. I dommen gjennomgår Høyesterett den strenge ansvarsnormen som gjelder ved profesjonsansvar, samt det som gjelder for advokater spesielt. Til tross for at det var en faktisk usikkerhet knyttet til spørsmålet om hvorvidt fondet eide aksjene direkte, og ikke via andre selskaper, uttaler Høyesterett at det var forsvarlig av BDO Advokater AS å legge til grunn en forutsetning om at fondet eide aksjene direkte. For det første fordi forutsetningen var basert på innspill fra EIs forretningsfører. For det andre ble det tatt et uttrykkelig forbehold om at den skatterettslige vurderingen var avgitt på bakgrunn av BDO Advokater AS’ forståelse av sakens faktiske forhold. For det tredje ble det gitt en uttrykkelig oppfordring til kunden om å verifisere om forutsetningen var korrekt. Høyesterett la også vekt på at kunden i utgangspunktet var nærmest til å fremlegge faktiske opplysninger om egen virksomhet, og at det ville være «en lite naturlig arbeidsdeling mellom advokat og klient om advokaten, uten å bli bedt om det, skulle skaffet til veie og kvalitetssikret sentrale faktiske opplysninger om eierandel, eiertid og direkte eierskap.»

Etter en utpreget konkret vurdering av de faktiske forholdene i saken, konkluderte Høyesterett med at rådgivningen ikke var uaktsom.

Som utgangspunkt må en rådgiver kunne legge til grunn de opplysningene som kommer fra kunden, og basere rådene sine på dem. Dommen understreker imidlertid viktigheten av at profesjonsutøvere, slik som advokater og andre rådgivere, eksempelvis arkitekter, revisorer, finansielle rådgivere, rådgivende ingeniører, takstmenn mv. forklarer kunden betydningen av å få fakta på bordet, og hvilke faktiske forutsetninger rådet er basert på. Små endringer i faktiske premisser kan potensielt få stor betydning for vurderingene og rådene som gis.

Dersom det ikke er mulig å bringe faktiske forhold på det rene, eller dersom det er tvil om fakta som kan være av betydning for rådenes innhold, bør det tas klare og konkrete forbehold som formidles på en tydelig og forståelig måte til kunden. Samtidig bør rådgiveren gjøre kunden oppmerksom på konsekvensene av manglende avklaring av fakta. Poenget er rett og slett at betydningen av at det er tatt forbehold kommer tilstrekkelig klart frem for kunden. Er kunden en privatperson, er det grunn til å være særlig oppmerksom på behovet for veiledning på dette punktet. God kommunikasjon og tydelighet er, som alltid, viktige ingredienser i oppskriften på et godt samarbeid og gode råd.

Artikkelen er skrevet av Bodil Kristine Høstmælingen og Tore Stønjum

Bilde: Shutterstock