Mortensrud-dommen: Lite rettsavklaring og uklar rettsutvikling

Den 4. mai 2021 avsa Høyesterett dom i den såkalte Mortensrud-saken. Det rettslige spørsmålet i saken var hvor vide fullmakter plan- og bygningsloven § 12-7 nr. 10 gir kommunen til å oppstille rekkefølgekrav.

Det har allerede vært trukket frem i ulike artikler og nyhetsbrev at Høyesteretts dom både viktig og avklarende. Det virker som en overdrivelse, og dommen gir mindre grunn til feiring enn det er gitt inntrykk av. Flertallets drøftelser er uklare og ikke alltid overbevisende, og reiser flere spørsmål enn de løser. Dommen er også avsagt under skarp dissens (3-2), og dissensen er velbegrunnet. Dette reduserer dommens vekt, og gjør at Høyesterett i fremtiden neppe vil føle seg sterkt bundet til flertallets konklusjoner. Alt i alt legger dommen opp til flere uenigheter og tvister enn den kanskje har løst.

Først helt kort om sakens faktum. På kartet like nedenfor er turstien som var inntatt i rekkefølgekravet, inntegnet med en blå linje til høyre på kartet. Planområdet i saken ligger der hvor det er inntegnet to store, lilla sirkler til venstre på kartet.

Saken gjaldt om det lå innenfor plan- og bygningsloven § 12-7 nr. 10 å stille som rekkefølgekrav at utbygger oppgraderte og opparbeidet turstien før utbygger fikk midlertidig brukstillatelse.

Flertallet i Høyesterett har ikke vurdert om turstien faktisk ligger innenfor § 12-7 nr. 10. Høyesteretts dom var begrenset til å vurdere om Statsforvalteren (tidligere fylkesmannen) sitt vedtak, hvor kommunens rekkefølgekrav ble opprettholdt, var gyldig. Flertallet kom til at Statsforvalteren hadde tolket loven feil og at vedtaket var ugyldig. Lagmannsretten hadde da også tolket loven feil da den stadfestet Statsforvalterens vedtak. Dette endte med at lagmannsrettens dom ble opphevet. Saken skal derfor gjennom en ny runde i lagmannsretten, som antakelig kommer til å basere sin avgjørelse på de retningslinjene som Høyesteretts flertall trakk opp i Mortensrud-dommen. Det er ikke klart hvordan den saken vil falle ut.

Det er de retningslinjene som Høyesteretts flertall nå har trukket opp, jeg skal kommentere i det følgende.

Plan- og bygningsloven § 12-7 nr. 10 fastsetter at i «reguleringsplan kan det i nødvendig utstrekning gis bestemmelser til arealformål og hensynssoner om (…) krav om særskilt rekkefølge for gjennomføring av tiltak etter planen, og at utbyggingen av et område ikke kan finne sted før [ulike infrastrukturtiltak og sosiale tiltak] er tilstrekkelig etablert«. Hvis bestemmelsen stokkes litt om, gjelder altså følgende: Dersom infrastrukturtiltak som friområde, veinett eller skole ikke er tilstrekkelig etablert, kan kommunen bestemme at disse tiltakene må opparbeides før utbygger kan sette i gang med sin planlagte utbygging i den utstrekning en slik bestemt rekkefølge er nødvendig.

Det første spørsmålet man vanligvis ville tatt uttrykkelig stilling til her, er om det er et rettsspørsmål eller et politisk spørsmål om de tekniske og sosiale tiltakene kan anses tilstrekkelig etablert, og om det er nødvendig å stille krav til at slike tiltak etableres før annen utbygging tillates. Skillet mellom rettslige og politiske spørsmål har avgjørende betydning for domstolenes adgang til å overprøve forvaltningens vurderinger. Høyesterett har i en lang rekke avgjørelser oppstilt ganske presise retningslinjer for vurderingen av hva domstolene har kompetanse til å prøve, og i 2019 ble det publisert en bok om emnet basert på en doktorgradsavhandling fra UiO. Ikke noe av dette kildematerialet finnes igjen hos flertallet i Mortensrud-dommen.

Førstvoterende for flertallet drøfter spørsmålene ganske oversiktlig. Det sentrale poenget fremgår i avsnitt 38: Et rekkefølgekrav er i realiteten et slags byggeforbud som gjelder frem til rekkefølgetiltaket er etablert, og ordlyden i § 12-7 nr. 10 tilsier derfor etter førstvoterendes syn at «det bare kan treffes vedtak om rekkefølgetiltak i tilfeller hvor det er nødvendig å utsette utbyggingen – eventuelt bruken – til tiltaket er etablert. Tiltaket må med andre ord stå i en slik sammenheng med utbyggingen at det ikke kan vente til bebyggelsen er tatt i bruk«. Førstvoterende tar altså det utgangspunkt at rekkefølgekrav bare kan sies å være nødvendige der rekkefølgetiltaket ikke kan vente til utbyggingen er ferdig.

Her støter førstvoterende imidlertid på den utfordring at § 12-7 nr. 10 omfatter f.eks. friområder, som er en type tiltak det er svært anstrengt å mene at ikke kan vente til bebyggelsen er tatt i bruk. Hva man kan og ikke kan vente på, kan det også være delte meninger om. Dette medfører at det ikke strengt tatt kan gjelde noe krav om at rekkefølgetiltaket ikke kan vente til utbyggingen er gjennomført.

Førstvoterende blir derfor nødt til å nøye seg med å konstatere at ordlyden legger opp til at «det bare kan stilles krav om rekkefølgetiltak for å dekke reelle behov som utløses eller forsterkes av utbyggingen» (avsnitt 40). Dette er i realiteten et krav om at utbyggingen må forårsake behovet for rekkefølgetiltaket, eller et årsakskrav. Det første spørsmålet dommen reiser, blir da hvordan dette årsakskravet skal håndteres i praksis.

Førstvoterende skriver om årsakskravet at «det må være en slik relevant og nær sammenheng mellom tiltaket og utbyggingsprosjektet at det er berettiget å kreve at utbyggingen gjennomføres i en bestemt rekkefølge» (avsnitt 58). Han skriver videre at utbyggingen i planområdet ikke skal vurderes isolert, men at «det avgjørende er hvilke tiltak som samlet sett er nødvendige i nærmiljøet hvis utbyggingen gjennomføres«, og at «de såkalte ‘sumvirkningene’ kan med andre ord tas i betraktning, slik at helheten ivaretas» (avsnitt 59).

Dette gir ikke all verdens avklaringer, og reiser flere nye spørsmål. Mye tyder på at flertallet bare skyver problemet foran seg her, for nå må vi ta stilling til disse spørsmålene istedenfor: Hva betyr det at et rekkefølgetiltak «samlet sett er nødvendig i nærmiljøet«? Hvordan skal det avgjøres om det er «relevant og nær sammenheng» mellom rekkefølgetiltaket og utbyggingen? Hva ligger det i at denne sammenhengen «gjør det berettiget» å stille krav om en bestemt rekkefølge? Og hvem skal avgjøre disse spørsmålene? Mortensrud-dommen innebærer her lite annet enn at to skjønnsmessige begreper i lovteksten («tilstrekkelig etablert» og «i nødvendig utstrekning«) byttes ut med tre andre og like skjønnsmessige begreper («hvilke tiltak som samlet sett er nødvendige i nærmiljøet«, «relevant og nær sammenheng mellom tiltaket og utbyggingsprosjektet» og kravet om at sammenhengen gjør rekkefølgekravet «berettiget«).

Det gir også grunn til undring når et såpass uklart årsakskrav kobles sammen med de såkalte «sumvirkningene» i området. I tillegg til at årsakskravet blir enda vanskeligere å praktisere, risikerer utbyggere nå at det blir et kappløp om å være først: Sumvirkningene vil naturligvis være vesentlig færre for det første utbyggingsprosjektet i et område enn for det siste. Der første utbygger kan slippe unna uten et eneste rekkefølgekrav fordi sumvirkningene er for små, vil sistemann kunne få sumvirkningene rett i fleisen. Siste utbygger risikerer da å måtte opparbeide de fellestiltak som kommunen anser nødvendige etter at flere utbyggingsprosjekter er ferdige, men som ingen av de andre utbyggerne trengte å forholde seg til fordi sumvirkningene da var for små. Reglene om refusjon i plan- og bygningsloven kapittel 18 kommer neppe til unnsetning her, og sistemann kan bli sittende med hele regningen. Kanskje kan kommunene avdempe dette noe ved å utarbeide klarere områdereguleringer og arealplaner, hvor sumvirkninger vurderes på forhånd og fordeles jevnt over utbyggerne – men det er ikke sikkert.

Et annet problem som dommen etterlater, er at flertallet er mest opptatt av «tilfeller hvor kommunen ikke selv har til hensikt å utføre tiltaket» (avsnitt 58). I slike tilfeller mener flertallet at hensynene bak reglene om utbyggingsavtaler, også bør få betydning ved tolkningen av reglene om rekkefølgekrav. Det sentrale står her i avsnitt 46: «Et rekkefølgetiltak er ikke i seg selv noe pålegg til utbygger om å gjennomføre eller bekoste tiltak. Men hvor kommunen ikke selv har til hensikt å utføre infrastrukturtiltaket, vil utbygger i praksis gjerne ha valget mellom å gjennomføre rekkefølgetiltaket i tråd med kravet eller å legge utbyggingsprosjektet på is«. Slike situasjoner kan fort oppleves som et press fra kommunen overfor utbygger, og dette presset er det samme som tidligere gjorde at utbyggere følte seg presset til å godta urimelige utbyggingsavtaler. I slike situasjoner kan det være grunn til å reagere mot rekkefølgekravet. Dette kommer jeg tilbake til nedenfor. Men hvordan skal man avgjøre hva kommunen har til hensikt å utføre? Skal man avhøre kommunalt ansatte eller folkevalgte? Finkjemme budsjetter på jakt etter det konkrete tiltaket? Og, hva med tiltak som kommunen har til hensikt å gjennomføre, men ikke i nær fremtid? Går det en tidsgrense for når en slik hensikt anses urealistisk eller så løs at den ikke kan gjøres gjeldende overfor en utbygger?

Innsnevringen av førstvoterendes konklusjoner til i hovedsak å rette seg mot de tilfeller hvor kommunen selv ikke har til hensikt å utføre det konkrete rekkefølgetiltaket, gjør altså at vi nå muligens står overfor et vanskelig håndterbart inngangsvilkår for å vurdere om Høyesteretts flertall sine retningslinjer i det hele tatt er relevante.

Som nevnt kom førstvoterende til at i tilfeller hvor kommunen ikke selv har til hensikt å utføre et tiltak fastsatt i rekkefølgekrav, bør hensynene bak reglene om utbyggingsavtaler få betydning også ved tolkningen av reglene om rekkefølgekrav. Selv om et rekkefølgekrav ikke er et pålegg til utbygger, kan det tenkes situasjoner hvor utbyggere vil oppleve det som et press at det er stilt rekkefølgekrav kommunen ikke vil utføre selv. Kommunens beskjed i slike situasjoner er i realiteten: «Deal with it«. Det kan nok fort minne om dårlig forvaltningsskikk. Men hvis det er dårlig forvaltningsskikk å gjøre bruk av det fulle potensialet en lovhjemmel tilbyr i en konkret sak, er det da hjemmelen eller forvaltningens bruk av den som er problemet?

Det er sentralt for flertallet å skille mellom de situasjoner hvor kommunen selv har til hensikt å gjennomføre rekkefølgetiltaket, og situasjoner hvor den ikke har slik hensikt og presser utbyggere til å enten utføre rekkefølgetiltaket eller la utbyggingen vente. Dette poenget er et av de mest interessante i dommen, og på dette punktet er dissensens argumenter minst like overbevisende som flertallets. Selv om det ikke sies uttrykkelig, tangerer dissensen også det store rettskildematerialet som gjelder skillet mellom rettsspørsmål og politiske spørsmål som flertallet lar være å behandle.

Førstvoterende fremholder at disse pressituasjonene best løses ved at hensynene bak plan- og bygningslovens regler om innholdet i utbyggingsavtaler, også får betydning ved tolkningen av reglene om rekkefølgekrav. Siden kommunen ikke kan bruke utbyggingsavtaler til å presse frem urimelige avtalevilkår, bør den heller ikke kunne presse frem viljen sin ved bruk av rekkefølgekrav som utbygger får slengt i fanget og beskjed om å leve med (avsnitt 47). Førstvoterende tar derfor det standpunkt at der kommunen ikke vil utføre tiltaket selv, bør «nødvendig«-vilkåret i § 12-7 nr. 10 forstås tilsvarende som «nødvendig«-vilkåret i § 17-3 tredje ledd (avsnitt 48). Og i forarbeidene til § 17-3 står det helt tydelig at en ytelse inntatt i en utbyggingsavtale bare er nødvendig dersom «den aktuelle utbyggingen medfører et konkret behov for ytelsen«. Slik får førstvoterende innfortolket kravet til et konkret behov også i § 12-7 nr. 10 i situasjoner hvor kommunen ikke har til hensikt å utføre tiltaket selv. Lovtolkningen her er imidlertid ikke helt overbevisende. Førstvoterende løsriver her «nødvendig«-begrepene fra resten av bestemmelsenes ordlyd. Vurderingstemaet etter § 17-3 er om tiltakene i en utbyggingsavtale «er nødvendige for gjennomføringen av planvedtak«. Vurderingstemaet etter § 12-7 nr. 10 er hvilke rekkefølgetiltak som «i nødvendig utstrekning» avhjelper at sosiale og tekniske anlegg ikke er «tilstrekkelig etablert«. Det er ganske klart at det her er snakk om to ulike spørsmål, hvor terskelen for hva som er nødvendig ikke trenger å være den samme.

Andrevoterende har en annen innfallsvinkel til dette problemet. Han skriver i avsnitt 70: «Hvis kommunen etter en konkret vurdering finnes å ha benyttet § 12-7 nr. 10 til i realiteten å tvinge en utbygger til å utføre eller bekoste tiltak som ikke kunne ha vært inngått en utbyggingsavtale om, er det etter mitt syn mer nærliggende å se en slik omgåelse av loven som et utslag av myndighetsmisbruk i form av utenforliggende hensyn«.

Læren om myndighetsmisbruk er utviklet i rettspraksis og juridisk teori, og er et ulovfestet regelsett som styrer, begrenser og regulerer forvaltningens skjønnsutøvelse. Læren er vanligvis antatt å inneholde et krav om at forvaltningen må bygge sine avgjørelser på riktig faktisk grunnlag og på saklige hensyn, og at avgjørelsene ikke kan innebære usaklig forskjellsbehandling. Det er også antatt at grovt urimelige vedtak er ugyldige. Domstolen kan fullt ut bedømme om disse kravene og begrensningene er overholdt i den konkrete sak.

Andrevoterende er enig med førstvoterende i at «behovet for tiltaket, slik førstvoterende har fremholdt, må være utløst eller bli forsterket, av utbyggingen» og at «årsakssammenhengen må være reell, i den betydning at den ikke kan være kunstig eller oppkonstruert«. Men han ser det slik at «lovens vilkår på dette punkt [kan] formuleres som et krav om saklig sammenheng mellom utbygging og rekkefølgekrav» (avsnitt 73).

I avsnitt 74 konkluderer andrevoterende med at det i praksis blir «vanskelig å skille mellom det rettsanvendelsesskjønnet som må utøves for å avgjøre om vilkårene for å stille rekkefølgetiltak er oppfylt, og det ‘kan’-skjønnet som må utøves for å avgjøre hvilke tiltak som i så fall skal kreves. Noen etterprøving ut over det som følger av den såkalte myndighetsmisbrukslæren (…) har jeg dermed vanskelig for å se at domstolene i praksis kan foreta«.

Det kan nok innvendes mot dette at mindretallet ikke løser de problemene som følger i kjølvannet av flertallets konklusjoner. Han svarer jo ikke på noen av de nye spørsmålene som oppstår og som er nevnt ovenfor. Men mindretallets syn er ganske enkelt at det er opp til forvaltningen å ta stilling til hvorvidt teknisk eller sosial infrastruktur ikke er tilstrekkelig etablert og om det i tilfelle er nødvendig å stille rekkefølgetiltak for å avhjelpe dette, og også å avgjøre hva rekkefølgetiltakene eventuelt skal gå ut på. Han unngår derfor hele problemet, samtidig som han kan forholde seg til et velutviklet regelsett med lang tradisjon i norsk forvaltningsrett – myndighetsmisbrukslæren. Og det er nokså nærliggende å tro at myndighetsmisbrukslæren allerede gir et vern mot de tilfeller et rekkefølgekrav, etter førstvoterendes terminologi, vil være oppstilt uten at kommunen har til hensikt å gjennomføre rekkefølgetiltaket selv og for å presse utbyggere til å utføre dem. Dette gjør også at det oppstår spørsmål om hva som egentlig er vunnet ved dommen.

Dersom flertallets standpunkt legges til grunn i fremtidige saker, vil de rettslige spørsmålene bli flere enn de som er skissert ovenfor. Først må kommuner, utbyggere, statsforvaltere og domstoler ta stilling til om kommunen har til hensikt å gjennomføre et rekkefølgetiltak selv. Deretter må de ta stilling til «hvilke tiltak som samlet sett er nødvendige i nærmiljøet«, inkludert sumvirkninger, om det er «relevant og nær sammenheng mellom tiltaket og utbyggingsprosjektet«, og om denne sammenhengen i tilfelle gjør rekkefølgekravet «berettiget«. For domstolenes del oppstår også spørsmål om hvert av disse nye vurderingstemaene er rettslige vilkår, eller om de er overlatt til forvaltningens skjønn. Dersom det er rettslige vilkår, blir det også spørsmål om domstolskontrollen med forvaltningens faglige vurderinger under hvert vilkår skal være tilbakeholden. Der mindretallet unngikk hele dette problemkomplekset, har flertallet sørget for at vi nå står igjen med flere spørsmål enn vi hadde fra før.

Et siste problem med flertallsvotumet, som er interessant fra et metodisk perspektiv, er at det ikke fremgår klart i den konkrete gyldighetsvurderingen om flertallet bygger sin konklusjon på sin tolkning av § 12-7 nr. 10 alene, eller om saken er avgjort på grunn av de særlige tolkningsmomenter som følger av sammenhengen med § 17-3 tredje ledd. I flertallsvotumet slås det fast at det ikke er «adgang til å gi rekkefølgebestemmelser for å ivareta mer generelle behov og målsettinger«, og når Statsforvalteren hadde bygget på at det var slik adgang, hadde Statsforvalteren tolket loven feil (avsnitt 61). Men førstvoterende fastslår allerede i avsnittene 38-40 at det gjelder et krav om at rekkefølgetiltaket må dekke et behov som er utløst eller forsterket av utbyggingen og som berettiger et vedtak om at tiltakene utføres i en bestemt rekkefølge. Slik førstvoterende utlegger de begrensningene som følger allerede av ordlyden i § 12-7 nr. 10, kan det stilles spørsmål ved om rekkefølgekrav «for å ivareta mer generelle behov og målsettinger» ligger innenfor bestemmelsen overhodet, uten at det er nødvendig å trekke inn § 17-3 for å begrunne det tolkningsresultatet. Dersom det er riktig, er hele skillet mellom situasjoner hvor kommunen har eller ikke har til hensikt å utføre rekkefølgetiltaket selv, og også hele drøftelsen av hvorvidt hensynene bak reglene om utbyggingsavtaler er relevant ved tolkningen av § 12-7 nr. 10, unødvendig for å begrunne flertallets resultat. Det er vanlig lære at den delen av domspremissene som ikke er nødvendig for å begrunne resultatet, har lavere rettskildemessig vekt enn de operasjonelle delene av domspremissene. Dette, sett i lys av den skarpe dissensen og det overbevisende mindretallsvotumet, gjør at det kan stilles spørsmål ved om flertallets konklusjoner i Mortensrud-dommen får stå i fred særlig lenge.

Det er alltid spennende når Høyesterett avgjør saker om forvaltningsrett, og særlig spennende er det når det dukker opp saker hvor forholdet mellom alminnelig forvaltningsrett og det praktisk svært viktige plan- og bygningsregelverket kan avklares og utvikles. Det var imidlertid grunn til å håpe på noe mer enn det som i denne omgangen kom ut av Mortensrud-saken.

Teksten ble først publisert på Estate Nyheter.